摘要:正是在这些意义上,我们可以从深入的层面去理解为什么吴经熊一类的中国学者可以得到西方显赫学者的积极回应(比如,吴经熊在亲历的过程中,至少展示了思考实力从而得到了西方学者的回应),我们可以理解,经由这样一种对话西方,为什么后来的民国法律学者可以像本文第一节所提到的那样,不断加强对西方重要法学理论的批判与挑战。 ...
这里提示着一个重要问题:也许当代中国基层司法中的日常话语"文学化",本身即为比较有限。
[86]前注[22],韩起祥书,第89页。[22]这意味着,文学进入或可能与法学学术期待的原事务真实相去较远,据此展开的讨论,可能根基滑动。
概言之,实质公正论似有政治正确的程序正义固执倾向。此外,两作品塑造的人物具有多元性和丰富性,其各类人物的主观意识被赋予了复杂价值判断,有积极者、消极者还有中庸者(见下文)。除了思维联想定势及是非立场容易出现,当事人还有群众之所以如此,亦因为,其在纠纷解决过程中并无决断定案的责任,其角色,主要是提出利己主张或旁观议论而非定纷止争,提出利己主张者及旁观议论者,通常没有解决实际问题的压力,这种压力表面上是必须解决,实际上是问题解决最后结果好坏的责任负担和官方权威。这种心态,完全可能恢复卖婚和抢亲的因果关系认定。[84]前注[29],袁静书,第50页。
此亦足表明,一事归一事偏好,同样是经常出现的。待审结之日,张柏恰已苦役执行若干,马锡五主持的法庭随即宣布苦役足够,封张二人就地举行婚礼。何况,它们本身无一不是处在特定情形之中的。
比如《人民法院五年改革纲要》,载《最高人民法院公报》1999年第6期,其中提到,裁判文书不仅要记录裁判过程,而且要公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,法制教育的生动教材。[23] 从实际情况来说,二审法院这样陈述分析,和最高法院规定的要结合双方争议焦点来展开论证,极为可能是有关系的。比如参见中国法院网上自裁定书公布至8月2日的一些争论文章。在我看来,这两种思路虽然都有涉及但是都未深入探讨一个问题:"法律论证理由充分"从法律论证机制本身来看将会遭遇什么问题?这个问题十分重要。
针对第一类案件也即没有争议的案件,法律论证应该是没有实际意义的,而且可能是多此一举的。因为,原告不仅因借出钱款无法追回而有损失,而且身背"胁迫"的罪名,而且身背"妨碍司法公正"的罪名,还有可能被公安机关追查一番,"吃些苦头",这对原告来说几乎是根本无法容忍的。
应当认为,针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的,其一是裁判结果,其二是裁判论说。因为,道理十分简单,在有争议的案件中,没有一个人可以宣称自己的"关于法律规定或者法律原则的选择"的判断才是正确的(除非立法者自己出来说话,而这又是不可能的也是不应当的[62]),而司法权力的制度配置逻辑,本身就只能赋予法院特定的权力进行选择。所以法律解释和法律论证大体来说是有区分的。[40] 主张理性的例子,参见龙宗智:《刑事判决应加强判决理由》,载《现代法学》1999年第2期,第36页。
在这份终审裁定书里的法律论证中,二审法院运用的R19+R20、R21、R28(后半部分)、R32、R33、R34、R36等,基本属于说理方式,R26、[16]R31、R37、R38等,基本属于经验常识,R22(后半部分)、R23、R30等,基本属于法律原理,另外的R20、R25、R35等属于细节的法律规定包括法律原则,当然还有一般的形式逻辑。尽管如此,该法官依然在庭审后向原告进行了调查,以期证实被告抗辩意见是否真实。这是从根本上尝试以另一视角重新审查法律论证的"充分"。法律解释是另外问题,与本文所论述的法律论证有所不同。
当下,中国呼吁司法公正和憎恶司法腐败是一个重要的社会反应和社会运动,所有这些,成为了充分的法律论证的激励因素之一。某基层法院立案,决定适用简易程序,并排定某法官独任审判。
参见前引苏力文,第14 页。然而,他们在这里忽略的问题是:日常生活的场景和法律论证的场景,时常是不同的。
第三,众所周知,司法中的法律论证,包括隐蔽的和公开的。而所有这些又是依赖有效的、内部的、横向权力和纵向权力的基本运作。控方可以指出,首先,在民事借贷纠纷中,尤其是在已经进入民事诉讼中的时候,如果的确借钱却宣称自己被胁迫写下借据,这是不多见的。尽管如此,在笔者看来,在这里,根据本文在第三、四、五节的分析,法院本身依然是无需运用"充分"的法律论证去说明自己对具体法律规定或者法律原则适用的选择,而只需运用权力。在我看来二审法院极为可能就是这样思考问题的。如果以裁判文书方式公布出来,则是公开的。
这也在深入说明,当案件是复杂的时候,当相关"说理方式"的日常经验的"地方性"是不可避免的时候,我们就会对立地指出"这是累赘的"/"这是充分的","这是无法自圆其说的"/"这是天衣无缝的"。依照目前较为普遍的司法改革观念以及最高法院相关的改革要求,如果终审裁定书所表达的裁定意见仅仅如此,那么,这属于没有提出法律论证理由的一份裁定意见,其中更加无从谈到法律论证是否充分,而且,这是中国以往司法裁判最为普遍的也是最为需要改变的情形之一。
第一(R4),该法官玩忽职守行为并不必然导致自杀事件出现,但是的确是引起自杀出现的唯一原因。与此不同,司法固然是在解决纠纷争议,然而司法终究不是解决政治立法问题。
其实,该法官庭审后询问了原告以及相关人以期核实(见R24、R25),这表明该法官"正常"地表现了自己的警觉及疑问。换言之,即使不是我而是别人,依然可能提出类似的疑问和质疑。
在法律语境中,诉讼以及司法审判制度的普遍存在,已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的,[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的,而所有这些,又从根基上动摇着"思考理性和公正"的可能勾连。因而,在这个意义上,即使可以对法院的法律适用选择提出质疑,其也远远不是对"充分"法律论证进行质疑所能相提并论的,其意义也是极为有限的。[49]在我看来,在观察英语国家的法官法律论证写作的时候,尤其是在"这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同"问题上,人们有时带有了部分的浪漫想象,也即仿佛这些国家的法官"充分"的法律论证写作与 "法院裁判正当性的社会认同"有着某种内在联系,[50]因而在中国实现"法律论证充分"是可以带来同样效果的。在我看来,这类陈述的使用,总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。
当地一机构(市政法委)与被告亲属签订协议,补偿被告23万。那么,R31是否表明二审裁定对自杀的"同情"?如果是,为什么要表达"同情","同情"与论证有何关联?如果不是,那是什么意思,其和自杀问题又是什么关联?"不希望看到"的提出,似乎更像是工作辞令或者外交辞令。
"努力寻找",才是解决问题的真正途径。我将尽量不去从"我认为"的角度去概括各方的所谓争论焦点,以及所谓争论关键和谁对谁错。
我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷,[47]我们起码可以认为,这种"理性"的司法活动是种错位的理性表达,其不大符合司法运作的基本目标。这是为什么? 我们首先可以提出一点:这一裁定书所面对的案件是有争议的,正是因为有争议的,所以双方以及二审法院提出如何看待问题的各种说理方式,就是非常自然的。
然而,即使没有这个特殊的刑法上"应当预见"不易解释的问题,我们分析的两个经验常识,也是容易"招惹疑问"的。借款纠纷一案中,被告提出"受到胁迫",但无证据证明,也未提供报案证据,因此属于"没有相当充分证据佐证"。自然,我在这里对两个经验常识以及相关问题的分析,其目的并非在于站在控方立场增加控方的论证理由。[43] 关于这个观点的一些有启发的相关论述思考,可以参见Peter Suber, "Legal Reasoning After Post-Modern Critique of Reason, " 3 Legal Writing, The Journal of the Legal Writing Institute, 21-50 (1997)。
在有借据的情况下,逃避债务的方式,通常来说,是讲自己目前缺乏还债的情况下,逃避债务的方式,通常来说,是讲自己目前缺乏还债资金,或者的确欠债但是目前没钱还债,或者借据是否自己写的已经记不清楚,一般而言不会宣称原告胁迫自己写下借据。这两点就意味着,无论被告去"诬告"原告,还是原告被"诬告"之后没有太大反应,控方均能指出它们都是"极为罕见"的。
在被告之一已经提出"借据"是在原告胁迫下写下的,原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情况下,该法官没有履行上述规定的职责义务。在二审中,某市检察机关提出如下法律论证:[12] 其一,该法官的行为属于没有正确履行职责、极其不负责任的玩忽职守行为。
换种角度来说,如前面第七节所分析的,通常情况下,裁判阅读者如果对裁判结果不满和"反对",那么总会考察裁判论说的枝节细节论证,当发现枝节细节论证是以法律规定或者法律原则作为推论根据的,不满和"反对"是比较容易消失的,因为那是"这么规定的"、"本来如此的",除非阅读者从根本上就对法律规定和法律原则抱有否定态度。[10] 这里的"说理方法",与一般逻辑推理有很大不同,意指广义的"讲道理和说服"。